El TC avala que una mujer se lleve a su hijo a otra ciudad alegando violencia de género, pese a que el padre fue absuelto

La novedosa tesis ha permitido a la Sala amparar a una mujer que se mudó de Vitoria a La Coruña llevándose a su hijo de tres años sin permiso del padre, al que 11 días después denunció por violencia de género.

La sentencia del TC anula la resolución en la que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer atribuyó provisionalmente a la madre la guarda y custodia del menor pero estableció que "deberá ejercerse en la ciudad de Vitoria-Gasteiz", donde el niño nació y tenía arraigo. Una decisión judicial en la que el Constitucional ve "estereotipos de género" y una "revictimización" de la madre por obligarla a mantener su domicilio "en la misma ciudad en la que se encontraba su presunto maltratador".

[Sin futuro para las juezas ni justicia para las víctimas de violencia machista]

En realidad, no hay "víctima" ni "presunto maltratador": un Juzgado de lo Penal, primero, y la Audiencia Provincial de Álava, después, absolvieron al exmarido de la acusación de violencia de género y declararon que la madre, guiada por "móviles espurios", había "chantajeado" al padre para que accediera a que ella se quedara con el menor en La Coruña o, en caso contrario, él sería denunciado, como ocurrió.

En el momento de amparar a la madre, la Sala Segunda del TC sabía que el padre había sido absuelto en firme, pero ese dato ha sido omitido en la sentencia.

Los magistrados Enrique Arnaldo y César Tolosa, que votaron en contra de estimar la demanda de amparo de la madre, denuncian en un voto particular que "ha sido infructuoso todo intento de que [la sentencia del TC] incluyera una referencia" a la absolución del exmarido y a los duros términos con los que el Juzgado de lo Penal se refiere a la conducta de la demandante.

"Indicios" de violencia de género

La sentencia, con ponencia de la magistrada María Luisa Balaguer, subraya que en las decisiones sobre los regímenes de guarda, custodia y visitas, sean provisionales o definitivas, los jueces "tienen un deber de motivación reforzada para cuyo cumplimiento habrán de tener en cuenta los indicios de violencia de género".

"Nuestros jueces y tribunales no pueden asumir que el interés superior del menor es equivalente a mantener relaciones con ambos progenitores, ni promover la perpetuación de funciones estereotipadas tradicionalmente atribuidas a las mujeres, obviando con ello las dinámicas de sometimiento inherentes a la violencia de género", afirma.

En este caso, la mujer dejó el domicilio familiar en Vitoria llevándose al menor y se estableció en La Coruña el 5 de noviembre de 2020, cuatro días después de que su entonces marido, en el curso de una discusión, la arrojara al suelo pateándola mientras la amenazaba de muerte, según la versión de la mujer.

Luego la arrastró cogiéndola por el pelo desde la cocina hasta el salón y la empotró contra una estantería, según denunció la mujer ante la Policía de La Coruña el 16 de noviembre de 2020. Pocos días antes, el padre había presentado en Vitoria una demanda de medida urgentes de protección del menor.

El TC indica que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, al fijar las medidas provisionales, "tenía un deber de motivación reforzada" dado que "el desplazamiento inicial no consentido del menor venía justificado, según la denuncia planteada por su madre, por la preexistencia de una situación de violencia de género" y porque "con su resolución se estaba obligando a un nuevo cambio de domicilio de un menor de corta edad".

En el momento de dictarse el auto de medidas provisionales, madre e hijo llevaban más de ocho meses residiendo en La Coruña, donde el menor estaba ya empadronado y escolarizado con la oposición del progenitor, que envió un correo electrónico a la Consejería gallega de Educación.

Denegada la orden de protección

La sentencia admite que el Juzgado de La Coruña denegó el 1 de diciembre de 2020 la orden de protección solicitada por la mujer. Pero indica que "una orden de protección no es el único indicio de violencia de género de necesaria consideración, ni su denegación puede entenderse con efectos excluyentes frente a la concurrencia de otras señales de violencia machista".

Sostiene, así, el que Juzgado de Violencia sobre la Mujer debió considerar que la Fiscalía provincial de La Coruña otorgó una "certificado de indicios de delito" a petición de la mujer a efectos de solicitar la escolarización de su hijo y el Ayuntamiento emitió un informe sobre su condición de víctima de violencia de género.

El Juzgado de La Coruña ya ponía de manifiesto, al denegar la orden de protección, ciertas inconsistencias en las declaraciones de la mujer y alertaba, además, de la existencia de "motivos espurios" en su denuncia.

Para el TC, sin embargo, al dictar las medidas provisionales el Juzgado de Vitoria-Gasteiz "no motivó suficientemente la imposición de la ejecución de la guarda y custodia del hijo en la ciudad de residencia de su presunto agresor sin dejar a la ahora demandante de amparo otra alternativa que la de trasladarse a Vitoria-Gasteiz".

Según la sentencia, esa decisión "se adoptó sin tener en cuenta el potencial riesgo para la madre y su hijo y sin identificar los beneficios concretos que reportaría al menor volver a su ciudad de nacimiento, desconociendo por ello el Juzgado cuestionado su deber de motivación reforzada en conexión no solo con el artículo 39 de la Constitución[protección integral de los hijos], sino también con el artículo 19 [libre elección de residencia]".

"En nuestro ordenamiento", señala la sentencia, "el cambio de residencia de los hijos y las hijas menores de padres separados o divorciados requiere del previo consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, de previa autorización judicial. Ahora bien, este deber legal puede resultar judicialmente flexibilizado. El interés superior del menor y los derechos de los progenitores en relación con el artículo 19 pueden excepcionar el deber legal de consentimiento mutuo o, en su defecto, de previa autorización judicial".

"Y este tribunal puede ya afirmar que la existencia de indicios de violencia de género es un aspecto a ponderar por el juez en aplicación de nuestra legislación civil relativa al traslado de menores hijos e hijas de padres en proceso de separación y divorcio, pues escapa a toda lógica jurídica exigir a una madre que denuncia ser víctima de violencia de género que pida el consentimiento de su pareja para alejar al menor de un potencial riesgo para su vida e integridad", concluye.

Presunción de inocencia

Dos de los seis miembros de la Sala, los magistrados Arnaldo y Tolosa, sostienen en un voto discrepante que el recurso de amparo de la mujer debió ser desestimado y reprochan a la sentencia aprobada por la mayoría la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del padre.

"La argumentación de la sentencia desconoce las consecuencias que se derivan de la existencia de la sentencia absolutoria en relación con el padre dictada por el Juzgado de los Penal número 1 de Vitoria y que fue confirmada por la Sección de lo Penal de la Audiencia Provincial de Vitoria", afirman.

Además, critican que la sentencia del Constitucional "modifica la acrisolada doctrina constitucional sobre la prueba elevando a la categoría de indicio la denuncia y el atestado, así como la 'certificación' expedida por el Ministerio Fiscal".

El voto discrepante reproduce la sentencia absolutoria dictada por la juez penal de Vitoria el 23 de abril de 2024, en la que se afirma que la denunciante "presionó al acusado" desde el inicio para que aceptara las condiciones del divorcio, que incluían la custodia exclusiva del menor para la madre, haciéndole saber al acusado que caso contrario se expondría a una denuncia por violencia de género.

"Tras no ceder al chantaje, la denuncia se llevó a efecto", refleja la sentencia.

La juez penal afirma que la madre "maniobró" contra su exmarido, "engordando artificialmente la denuncia" con supuestas agresiones no denunciadas inicialmente.

"Los manejos de la acusación particular no se detienen en la ampliación de la denuncia", añadía la juzgadora". "También trató por todos los medios que la competencia para el conocimiento de los hechos se quedase en los Juzgados de La Coruña a fin de consolidar la situación de hecho que había impuesto a su todavía marido".

"Al margen de esta denuncia", añadía la juez, "se interpusieron otras frente al acusado que fueron sobreseídas por delitos de apropiación indebida y contra el honor, denuncias que, dicho sea de paso, y tal y como puso de manifiesto en el acto del juicio el acusado, le ocasionaron un serio quebranto económico".

La denunciante "hizo uso abusivo de todos los mecanismos legales a su alcance para lograr su objetivo, establecerse junto con su hijo en La Coruña, obteniendo la custodia exclusiva del menor", señalaba la jueza, que afirmaba que "existen móviles que tienen su origen en causas distintas que nada tienen que ver con el maltrato y amenazas que se denuncian".

Al margen de esas circunstancias, la sentencia absolutoria destacó la falta de pruebas contra el acusado.

La denunciante "describe una paliza en toda regla que no se compadece con las lesiones de mínima entidad que objetiva el parte médico. Nunca antes en un informe de estas características se había visto describir una lesión como 'rubor o discreto rubor', esto es, no alcanza ni la categoría de enrojecimiento", señalaba.

"Por el contrario, no aparece ninguna herida o lesión que pueda vincularse con el arrastramiento por el pelo que la denunciante dijo haber sufrido desde la cocina hasta el salón (...) ni tampoco existe evidencia de lesiones que pueda guardar relación con las patadas que, según sostiene, recibió por parte del acusado cuando estaba en el suelo".

De otro lado, se demostró con partes de baja e informes médicos que el denunciado "en el momento de los hechos presentaba lumbocitalgia izquierda y lesiones discales, una dolencia que lastraba su capacidad de movimiento, por lo que difícilmente podría haberse conducido del modo descrito por la denunciante, levantándose súbitamente de sofá donde estaba sentado para empujarla, tirarla al suelo o arrastrarla".

Para los magistrados discrepantes, no cabe que, tras haberse dictado un fallo firme absolutorio, la sentencia del TC "utilice términos como 'víctima', 'revictimización', 'maltratador' o 'existencia de indicios de violencia de género'".

Recuerdan, a este respecto, la consolidada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de que "no puede admitirse que se siembren sospechas sobre la inocencia de un acusado tras una absolución que haya adquirido carácter de firmeza (caso Sekanina)" o que "la presunción de inocencia requiere que la ausencia de condena penal de una persona se respete en cualquier otro proceso, cualquiera que éste sea (caso Allen)".

Decisión unilateral

Por otra parte, para Arnaldo y Tolosa la sentencia contradice "el asentado principio civil de ejercicio conjunto de la patria potestad en lo que -entre otros aspectos- se refiere a la determinación del domicilio del hijo común, que es desplazado por el derecho a la libre fijación de residencia de la madre".

El ejercicio por el progenitor custodio del derecho a la libre elección de la residencia "no comprende la facultad de decidir unilateralmente el domicilio de los hijos comunes", sostienen.

El voto particular cita, finalmente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Vitoria dictada en febrero de 2024 en el procedimiento principal de divorcio y que "pese a encontrarse incorporada a las actuaciones, tampoco tiene su reflejo" en la resolución del TC.

La sentencia de divorcio confirma la residencia del niño -ya de siete años- con su padre y la familia extensa en Vitoria. "La madre reconoce que continúa residiendo en La Coruña y tiene complicado vivir en Vitoria por el trabajo", señala.